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Según el socio fundador de Domingo Monforte Abogados Asociados

La resolución del TSJC sólo ampara a los gimnasios si no empeora la pandemia

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El abogado José Domingo Monforte, deja entrever en esta entrevista que la resolución del TSJC del pasado mes de julio y que resultó favorable para los gimnasios catalanes pues éstos pudieron reabrir, no constituye ninguna garantía certera de que los centros deportivos de Catalunya, ni del resto del país, puedan eludir el cumplimiento de un nuevo decreto de cierre procedente de su gobierno autónomo si la pandemia se recrudece.

(26-8-2020). El abogado José Domingo Monforte, experto en derecho deportivo, analiza para CMDsport los efectos jurídicos que puede tener a corto y medio plazo para el sector del fitness la sentencia que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) dictó en julio y que suspendía el cierre de los gimnasios decretado por la Generalitat.

El sector del fitness está preocupado por la posibilidad de nuevos cierres sectoriales si aumentan los rebrotes de Covid-19. ¿Hasta qué punto la resolución del TSJC puede sentar jurisprudencia y dar cierta tranquilidad al sector?

Aunque aparentemente parezca una situación conquistada, una medida cautelar solo es una situación en tránsito hasta que se resuelva el litigio principal. Es provisional. Se consideró que hay elementos suficientes para suspender cautelarmente la medida adoptada por la Generalitat. Cuando se analiza una suspensión cautelar de este tipo, se analizan varias cosas: el riesgo, la apariencia de buen derecho y, sobre este sustrato, se decide. Estos elementos han llevado a levantar cautelarmente el cierre de cines y gimnasios, no así el de las discotecas. Estamos en una situación muy incierta que dependerá de la evolución de la pandemia.

¿Cuánto tiempo podría tardar en haber una sentencia en firme?

Depende de los tiempos de la administración. Los procesos de la justicia son largos, y si es un contencioso administrativo, mucho más. Son materias en las que debería haber un compromiso de rápida respuesta a la ciudadanía, ya que son situaciones que pueden provocar perjuicios importantes. Los tribunales deberían ser resolutivos, dar serenidad y establecer las medidas definitivas, que es lo que empresarialmente debe tranquilizar y marcar la previsión de qué horizonte nos estamos encontrando. Parecía que podíamos convivir con la enfermedad en lo que llamaban una nueva normalidad, pero nos estamos encontrando con que la enfermedad no está vencida y nos volvemos a encontrar con los problemas que llevaron a decretar el Estado de Alarma en marzo.

La resolución del TSJC favorable a los gimnasios sería papel mojado si empeoran las condiciones de la pandemia

Si el TSJC resuelve de forma firme que no se deben cerrar los gimnasios, pero al cabo de una semana empeora la situación epidemiológica y el Gobierno estatal debe volver a tomar las riendas, ¿esta sentencia en firme quedaría en papel mojado?

Totalmente. La sentencia del TSJC se cubría mucho especificando que era “en estas circunstancias actuales”. Pero cuando cambian las circunstancias que dan origen a una decisión, se puede modificar. En el nivel de pandemia que había cuando se resolvió, no se podría decretar el cierre del sector del fitness. Si se agravan las circunstancias, vamos a ver qué decisión se adopta, ya que se podría suspender cautelarmente esta suspensión.

¿Mientras la medida del TSJC sea cautelar, en este nivel de pandemia la Generalitat no puede volver a decretar el cierre del sector del fitness?

Efectivamente. Debería haber unas circunstancias sobrevenidas nuevas que hicieran cambiar el escenario que ha llevado a la suspensión cautelar de su prohibición.

¿Qué elementos jurídicos deberían determinar si un negocio como un gimnasio sigue abierto o tiene que cerrar en esta situación de pandemia?

El principio de prevención y el principio de cautela. Les distingue el factor de riesgo. En el principio de prevención, las actividades se pueden garantizar y realizar porque, si se aplican y cumplen las medidas, se excluye el riesgo.

El principio de cautela se aplica si se demuestra que, pese a aplicar los elementos preventivos, no se puede garantizar que el riesgo quede excluido, de forma que se procede a la suspensión de la actividad. Esta es la solución al caso. Si los elementos preventivos, como ha dictado la sala del TSJC, son suficientes para garantizar la actividad sin riesgo para los usuarios, en una ponderación de los intereses de salud y los económicos, el principio preventivo da la respuesta.

El problema es que a veces se ‘juega’ con esto y se utiliza el principio de cautela como si fuese el de prevención. Jurídicamente, las discusiones se podrían resolver con estos dos principios. Y en la aplicación de estos dos principios, en caso de duda, prevalecería aquel en el que que se viera beneficiada la salud. El TSJC aplicó cierta racionalidad en su respuesta.

¿El factor salud debería pesar para poder defender la actividad de los gimnasios?

El elemento de salud de los gimnasios seguro que habrá sido tenido en cuenta a la hora de suspender cautelarmente su cierre. Yo creo que de momento ha ayudado, ha sido la referencia que han tenido para permitir el reinicio de la actividad. Creo que hay más argumentos a favor de la actividad deportiva que hacia otras actividades de ocio que a veces se acompañan de alcohol y ello provoca una desinhibición que hace bajar la guardia con las medidas preventivas.

Es una buena noticia para el ciudadano que no se esté viendo el gimnasio como un foco de riesgo

¿El hecho de que no estén habiendo brotes en los gimnasios es su mejor defensa jurídica?

El dato estadístico es importante, pero no determinante. Si hay un contagio porque hay una desidia o una imprudencia en el cumplimiento de las medidas de seguridad o protocolo, podremos decir que no ha fracasado la decisión, sino la aplicación del protocolo preventivo. En este sentido, creo que no contamos con una información certera y clara en la que haya una transparencia absoluta de dónde está cada cepa de contagios. Es una buena noticia para el ciudadano que no se esté viendo el gimnasio como un foco de riesgo, y que la actividad se pueda desarrollar en unas condiciones que puedan garantizar esa salubridad.

Se está evitando que el protagonismo lo tengan las autoridades sanitarias

¿Cómo se justifica, entonces, que cerraran los gimnasios de algunos territorios?

El protagonismo, en estos temas, deberían tenerlo las autoridades sanitarias que tuvieran una garantía de reputación, solvencia e independencia, y que tendrían que tener las máximas competencias para que su dictamen fuera vinculante. Quizás esto es lo que está fracasando: que no hay una autoridad sanitaria que tenga un determinismo claro, que esté fuera de toda duda, que no esté vinculada a ninguna ideología política y que pueda mantener un criterio independiente. Porque no se puede explicar que un día te expliquen una cosa y por la tarde te digan la contraria. Aquí se está evitando que el protagonismo lo tengan las autoridades sanitarias. Se las usa para tomar una decisión política.

 

¿Lo más apropiado sería que, antes de decretar cierres sectoriales, las autoridades se reúnan con cada uno de los sectores para acordar medidas que lo eviten?

Por supuesto. Sobre todo, para acordar medidas que fueran conciliadas con una autoridad sanitaria que tuviera una participación muy activa. Esto sería fantástico, sería una conciliación entre los intereses económicos valorados exclusivamente desde el punto de vista sanitario y no político. Vamos a tener situaciones desconcertantes como la actual durante mucho tiempo.


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