Adecaf fiscalizará los cierres y restricciones a los gimnasios tras el fin del estado de alarma

Los gobiernos autonómicos trabajan a contrarreloj para hallar una solución legal que les permita mantener ciertas restricciones a partir del 9 de mayo, fecha en la que está previsto que deje de tener vigor el segundo estado de alarma prorrogado por el Gobierno español el pasado 25 de octubre. Sobre ello se pronuncia la gerente de Adecaf, Iolanda Latorre, que advierte a CMDsport que las administraciones autonómicas deberán justificar legalmente muy bien las medidas que se apliquen a partir de esa fecha.

La Ley 18/2009, del 22 de octubre, de Salud Pública de la Generalitat de Cataluña permite a la Administración intervenir en un contexto de protección de la salud y prevención de una enfermedad como una pandemia. ¿El actual texto permitiría al Gobierno catalán aplicar nuevos cierres y restricciones a los gimnasios a partir del 9 de mayo?

Lo que deberán demostrar, con números, es que tener un gimnasio abierto hace crecer la pandemia porque éste constituye un foco de casos que se han extendido entre la población. El propio Ministerio de Sanidad y la consejería de Salud de la Generalitat tienen datos que confirman que la incidencia de contagios en los gimnasios es muy pequeña. Abrir los gimnasios no ha disparado la pandemia. Los han cerrado y la pandemia no se ha terminado.

Las administraciones no pueden demostrar que cerrar los gimnasios es una forma de promover la salud, porque va en contra de la misma Constitución

En el caso de la libertad de empresa, ésta constituye un derecho fundamental protegido por la Constitución española. 

La Constitución dice que, para restringir un derecho fundamental, hay que hacerlo con una norma con rango de ley que mantenga el fondo del derecho y con datos que demuestren que, para proteger un derecho, hay que limitar otro. La Ley de Salud Pública de la Generalitat es muy genérica. Habría que hacer una ley que permita restringir el derecho a la libertad de empresa por un motivo que demuestre que esta actividad está perjudicando a la salud. En el mismo artículo donde se recoge el derecho a la protección de la salud [43] la Constitución recoge que “los poderes públicos fomentarán la educación sanitaria, la educación física y el deporte”. No pueden demostrar que cerrar los gimnasios es una forma de promover la salud, porque va en contra de la misma Constitución. Quizás, lo que deberían hacer, es abrir todos los centros deportivos para que la gente vaya a hacer actividad física cuando quiera.

¿Y si apuestan por volver a cerrar toda la actividad no esencial, como han hecho hasta ahora?

Como apuntaba antes, tendrán que demostrar, e insisto, con cifras, algo que no han hecho, que ese cierre que se pretenda implantar es lo que se necesita para frenar el avance de la pandemia. Llevamos un año con cierres y la pandemia sólo ha mejorado de verdad cuando ha llegado la vacuna. Cerrar los gimnasios no ha hecho que la pandemia mejorase.

De aquí al 9 de mayo no hay tiempo material para hacer una ley

Asimismo, para restringir un derecho fundamental, como la libre circulación o la libertad de empresa, debe fundamentarse muy bien y hacerlo con rango de ley. De aquí al 9 de mayo no hay tiempo material para hacer una ley. Luego, hay otros temas no relativos a derechos fundamentales que se pueden modificar sin una norma con rango de ley. Los aforos, por ejemplo, pero también es un procedimiento legal que requiere pasar un proceso.

Por tanto, si a partir del 9 de mayo no hay otra ley equiparable a la del estado de alarma, un gobierno autonómico debería justificar y demostrar muy bien que un sector determinado es el que está generando contagios para determinar su cierre, ¿no?

Para los cierres, seguro. Y de cara a otras medidas proporcionales, sería relativo. Deberán seguir el proceso democrático y hacerlo bien. Es decir, tendrán que justificar que, cerrando a las seis de la tarde, terminas o ayudas a reducir la pandemia. Que justifiquen por qué las comidas están permitidas para controlar la pandemia y las cenas no, sobre todo si estoy con las mismas personas, en el mismo lugar y tiempo.

Sería imposible justificar una restricción a los gimnasios a partir del 10 de mayo

Así pues, si no hay un nuevo estado de alarma, ¿los gimnasios deberían poder abrir sin restricciones ni cierres a partir del próximo 10 de mayo?

Para mí sería imposible justificar una restricción a partir de esa fecha. A partir del 10 de mayo, los gimnasios españoles deberían poder abrir sin ningún tipo de restricción. A no ser, claro, que haya una norma con rango de ley, bien justificada, y con cifras, que autorice esas restricciones. Sin embargo, insisto que ahora mismo no da tiempo ya de aprobar una ley en los días que quedan hasta que expire el vigente Estado de alarma estatal. Aunque en ciertos ámbitos se cree que la ley de salud pública les da manga ancha, eso no es así, pues están bajo lo que reglamenta la Constitución y para restringir los derechos fundamentales en un estado de libertad deben seguir los procesos constitucionalmente regulados.

La Generalitat quiere modificar la ley de Salud Pública la próxima semana para seguir aplicando restricciones, y ha pedido el aval del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC). ¿Qué le parece?

Están haciendo una trampa. El legislador no le puede consultar al tribunal si le parece bien o mal una ley. En nuestro sistema, es el legislador, es decir, aquellas personas elegidas democráticamente, quien tiene la potestad para legislar. No puede pedir permiso a un tribunal para aprobar una ley.

Detecto un exceso de propensión a convertir el órgano judicial en el legislativo

Los tribunales están para atender aquellos recursos que se les presenten a posteriori de publicar una ley para juzgar su adecuación al ordenamiento jurídico, pero no son órganos que puedan dar permiso para legislar. Detecto un exceso de propensión a convertir el órgano judicial en el legislativo. Además, hay que tener en cuenta que se trata de un gobierno en funciones, cuya única potestad es la gestión ordinaria. Y la restricción de derechos excede la gestión ordinaria. El tribunal se lo debería tumbar sólo por este motivo.

En las últimas horas se está hablando de que las comunidades autónomas tengan un estado de alarma ‘a la carta’ aprovechando un recoveco legal de la Ley Orgánica 4/1981, que en su artículo 4 establece que las medidas excepcionales pueden aplicarse en parte o en todo el territorio estatal. De esta forma, el presidente autonómico sería el mando único como autoridad delegada. ¿Esto podría permitir a la Generalitat decretar nuevos cierres sectoriales?

El Congreso puede declarar el estado de alarma para todo el territorio o para una comunidad en concreto y decirle al presidente autonómico que lo ejecute. Pero eso hay que aprobarlo en el Congreso, y la Constitución dice que cada 15 días hay que renovar el apoyo a esta medida. La aprobación del estado de alarma por seis meses está impugnada ahora mismo en el TC puesto que no hay norma que recoja que se puede hacer.

Desde Adecaf estaremos muy vigilantes para que el procedimiento legislativo aplicado a los gimnasios sea el constitucionalmente permitido

¿Considera que las administraciones han preferido optar por la vía cómoda y cerrar el conjunto de todos los negocios no esenciales sin discriminar cuáles generan más contagios, y sin importar los datos aportados por Sanidad?

Han cerrado todo lo posible. Tenían la cobertura del estado de alarma, que te permite restringir derechos fundamentales. Esto es legal. Ya veremos qué determina el Tribunal Constitucional. Pero desde Adecaf estaremos muy vigilantes, a partir del 9 de mayo, para que el procedimiento legislativo sea el constitucionalmente permitido en nuestro estado de derecho.